中国渔业报：养殖证的法律分析

　　养殖证的立法规定肇始于1986年制定的我国第一部《渔业法》，当时称之为“养殖使用证”，明确规定其作用是“确认养殖使用权”。2000年，修订后的《渔业法》始用“养殖证”这一称谓，规定其作用是许可养殖生产者“使用该水域、滩涂从事养殖生产”。

　　但无论是使用“养殖使用证”还是“养殖证”的称谓，有一个根本的问题不容回避，即养殖证的法律属性是什么？养殖证所确认的权利性质又是什么？

　　下面，笔者从现有法律规定出发，结合实践中的具体情况对这两个问题进行必要的分析，以确定养殖证以及养殖证所确认权利的法律属性。

　　一、养殖证法律属性的分析

　　目前，对养殖证法律属性认定的分歧点主要在于养殖证是属于一种行政许可证书，还是一种物权证书？

　　实践中，大多数人认为养殖证属于一种行政许可证书。其理由在于养殖证是由养殖生产者向渔业行政主管部门提出申请，经过渔业行政主管部门必要的审核，对符合条件的，由地方人民政府核发养殖证。也就是说必须经过行政机关的审批，生产者才能取得养殖证。

　　下面，我们就首先分析一下养殖证是否属于行政许可证书。

　　按照一般的理解，行政许可是指“行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”，“行政许可的内容是国家一般限制或禁止的活动，许可行为是对符合条件的对象解除限制或禁止，允许其从事某项活动，享有特定权利和资格的行为”。行政许可所解决的是通过国家有关行政机关的许可行为，赋予了申请人从事对一般人禁止行为的权利或资格。行政相对人通过行政许可而获得的从事某种活动的资格或权利并不具有排他性，换言之，在许可的范围之内其他行政相对人仍可通过行政许可而取得从事同种活动的资格或权利，这是行政许可的基本性质之一。虽然在行政法学的学理分类上对行政许可有排他性许可（有数额限制的许可）和非排他性许可（无数额限制的许可）的划分，但这种所谓的排他性许可是指在许可的数量上有限制，在限额已满的情况下，其他申请人的申请即不能再获得许可，而非其他人不能再从事同类性质行为的排他。

　　要确定养殖证的法律属性，关键要搞清楚养殖证所确认的权利或资格是否是对一般人禁止活动的解禁，以及养殖证所确认的权利是否具有排他性。如果养殖生产者通过申请所取得的是从事对一般人限制或禁止的活动的权利，则无疑应将养殖证归入行政许可证书的范畴。反之，养殖证就不属于行政许可证书。

　　《渔业法》第11条规定“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的......，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”。据此规定，养殖生产者通过申请而取得的是利用国有水域、滩涂从事养殖生产的权利，也就是说养殖证所确认的权利是使用国有水域、滩涂的权利，而非是从事养殖生产的资格。根据现有的法律法规的规定，国家对养殖生产的资格并无限制。显然，养殖证所确认的权利不同于行政许可所确认的权利或资格。或许会有人提出，利用国有水域、滩涂从事养殖生产并非是所有人都可以进行的，养殖生产者正是通过申请核发养殖证的形式才取得了利用国有水域、滩涂从事养殖生产的权利，这也是符合行政许可的要求的。诚然，从目前我国对国有土地使用权出让的法律制度设计来讲，在国有土地使用权出让时，国家也是以土地所有者的身份参与土地使用权的设定的，但这种参与与自然资源使用权的行政许可中的参与是有本质区别的。国家对自然资源使用权进行许可的根据，并不是出于自然资源所有者的身份，而是出于社会公共事务管理者的身份，这种法律规制是从社会公共利益出发的，是以保证自然资源合理和可持续利用为立法目的的。在国有土地使用权出让时，虽然在权利的设立与行使过程中，也要受到有关的行政管理，但这种行政管理主要是用途和规划方面的管理，并不影响权利的自主设定，此时国家的参与更多的是以国家所有者的身份参与的。结合《渔业法》的规定，就更能理解这一点。《渔业法》规定“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的”，应当取得养殖证。在此国家对国有水域、滩涂的管理主要是规划和使用用途方面的管理，对养殖生产者申领养殖证的资格并无任何限定，对养殖水域、滩涂的管理与对捕捞业实行捕捞许可证的规定不一样，并不是出于对自然资源的可持续利用，只是对养殖水域、滩涂的规划和用途方面的限定。

　　再者，从养殖生产者所取得的权利是否具有排他性来看，养殖证所确认的利用国有水域、滩涂从事养殖生产的权利具有明显的排他性：一方面，养殖生产者一旦取得在特定的国有水域、滩涂从事养殖生产的权利，则国家就不能在该水域、滩涂再许可他人从事养殖生产，他人也不得在该水域、滩涂从事养殖生产，另一方面，养殖生产以外的其他使用该国有水域、滩涂的行为只有在不妨碍养殖生产者养殖活动进行的情况下才可以进行，并且养殖生产者对造成其养殖生产损失的其他使用人有权要求给以补偿，也就是说养殖生产者在取得该国有水域、滩涂的养殖使用权后对其养殖生产活动以外的其他行为也具有一定的排他性。

　　由此可见，养殖证所确认的权利与行政许可所确认的权利或资格在法律效力上是根本不同的，不能将养殖证归于行政许可证书的范畴。既然不能将养殖证视为行政许可证书，那么,对《渔业法》所规定的利用国有水域滩涂从事养殖生产的使用人需向人民政府申领养殖证，并且《渔业法》明确规定申领养殖证是许可其使用该水域滩涂从事养殖生产又当怎么理解呢？

　　笔者认为虽然《渔业法》在立法语言上使用了“许可”一词，但这一规定并不能成为将养殖证视为行政许可证书的理由。首先，如前所述，养殖证所确认的权利与行政许可证书所确认的权利或资格具有本质上的不同。其次，《渔业法》第十一条所言的“许可”的含义不同于行政许可所称的“许可”的含义，前者的法律意义实际上是民法上的一种合意行为。虽然按照《渔业法》的规定，养殖证是养殖生产者通过申请才取得的，明显具有行政认可的味道，但这也并不与笔者的前述观点矛盾。因为国家作为国有水域滩涂的所有人，它有权对自己所有的水域滩涂如何利用、怎么利用作出决定，它也有权要求使用人的使用行为符合自己的规划和要求，也就是说它有权对使用人的使用请求进行审查，并对其作出是否同意的决定。第三，从实际功用来看，养殖证的作用与目前所使用的房屋的土地使用权证书具有基本相同的作用。房屋的土地使用权证书只是证明使用人有权使用该宗土地，而养殖证也只是证明养殖生产者有权使用该水面从事养殖生产。现在无论在理论上还是在实践中都认为房屋的土地使用权证书属于一种物权证书，据此我们也可以得出结论认为养殖证不能归于行政许可证书的范畴。

　　二、养殖证所确认权利的法律性质

　　如前所述，养殖证的功用在于确认养殖生产者利用国有的水域、滩涂从事养殖生产的权利。从法律权利分类的角度来看，该权利应当属于用益物权的范畴。

　　所谓用益物权，是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权[4]，包括地上权、地役权、永佃权等。养殖证的功用在于确认养殖生产者利用国有水域、滩涂从事养殖生产，其所确认的权利符合用益物权的基本特征，它是从国家对国有水域、滩涂的所有权派生出来的，是一种他物权、限制物权，同时它是以国有水域、滩涂的使用价值为目的的，养殖生产者使用国有水域、滩涂的目的在于获得收益，显然养殖证所确认的权利应当属于用益物权的范畴。

　　确定了养殖生产者利用国有水域、滩涂从事养殖生产权利的用益物权性质之后，对于养殖生产者权利行使的保护与限制以及对养殖证的管理也就有了明确的答案：

　　1.养殖生产者在行使自己利用国有水域、滩涂从事养殖生产的权利时享有一定的排他性。2.国家因建设等合法需要而收回该水域、滩涂的使用权时，应当对养殖生产者给以适当的补偿。3.养殖生产者对其他人使用该水域、滩涂从事其他性质的行为而给其造成损失的，有权要求其他人给以补偿，对超过必要限度的损失，有权要求给以赔偿，有权制止其他人妨碍其使用该水域、滩涂的使用行为。4.养殖生产者所享有的这种利用国有水域、滩涂从事养殖生产的权利可以依法继承和转让。5.养殖证生产者对自己依法取得的利用国有水域、滩涂从事养殖生产的权利有权依法发包或出租给其他人，承包人或承租人在使用承包或承租的国有水域、滩涂时，其用途和使用方法不得违背有关法律法规的规定。养殖生产者在取得国有水域、滩涂使用权时已明确规定不得出租、承包的，养殖生产者不得将自己取得的国有水域、滩涂的养殖使用权出租、发包。（作者：江苏省人大常委会 吕飞 江苏省海洋与渔业局 王均柏）